#0000 #資料 最高裁判事 の #職権調査義務 #職権調査事項 #口語民事訴訟法 #コンメンタール民訴法 #小貫芳信最高裁判事
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整理すると２種類ある。（ コンメンタール民訴法＜８２ｐ乃至８６ｐ＞ ）
㋐ 訴訟手続きの違法の場合（職権調査事項に該当する。弁論主義の例外扱い）
最高裁は、上告人の主張の存否に関係なく、職権調査義務が発生する。
上告人が、訴訟手続きの違法を主張した場合は、必ず口頭弁論を開かなければならない。
㋑ 法令違反の場合（弁論主義の扱い）
最高裁は、受理申立人の主張をうけて、法令違反の存否について、職権調査義務が発生する。
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以下、説明する。
第１ 弁論主義による最高裁判事の義務行為＝（調査の範囲）民訴法三二〇条
最高裁は、上告人が上告理由書で主張した事項に限定して、原判決の当否を調査する義務があること。
上告理由に基づく調査義務（弁論主義の適用による調査義務）。
第２ 「弁論主義の例外」による最高裁判事の義務行為＝（職権調査事項についての適用除外）民訴法三二二条＝（裁判所が職権で調査すべき事項は特別に取り扱われる）
特別の取扱いとは、（弁論主義の例外としての調査義務）。
上告人が、手続き違反を上告理由書で主張しない場合でも、原判決の当否を調査する義務があること。
Ⓢ コンメンタール民訴法＜８２ｐ＞中段
https://note.com/thk6481/n/n2cd439b0713e
裁判の手続違反は職権調査事項に該当するから、当事者の主張を必要とせず、職権調査義務がある。
第３ 原判決の法令違反については、当事者から上告受理申立てをさせること。
原判決の法令違反については、弁論主義が適用される。
上告受理申立て理由に基づく調査義務の発生
Ⓢ 口語民訴法＜２６４ｐ＞中段
https://note.com/thk6481/n/n55f73b4f6111
第４ 原判決の訴訟手続きの違法が上告理由として主張されている場合は、必ず口頭弁論を開かなければならない。
訴訟手続きの違法が上告理由として主張されている場合は、（口頭弁論を経ない上告の棄却）民訴第三一九条を適用することはできない。
Ⓢ 口語民訴法＜２６５ｐ＞上段
https://note.com/thk6481/n/nb437b622f2e4
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◎ コンメンタール民訴法＜８２ｐ乃至８４ｐ＞
Ⓢ ８２ｐ コンメンタール民訴法
https://note.com/thk6481/n/n2cd439b0713e
Ⓢ ８３ｐ コンメンタール民訴法
https://note.com/thk6481/n/n513e3140b1a3
Ⓢ ８４ｐ コンメンタール民訴法
https://note.com/thk6481/n/nc23b3ec980a9
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Ⓢ ８５ｐ コンメンタール民訴法
https://note.com/thk6481/n/n05cf66517df1
＝＞（職権調査事項についての適用除外）民訴法３２２条
① 本条の趣旨
職権調査事項は、上告人の申立や異議がなくても、最高裁判所が常に進んでその事項を取り上げ、事柄に応じた処置をしなければならない事項である。
当事者の処分によって最高裁判所の処置を不要にすることはできない事項である。
そこで、上告審は、職権調査事項については、不服申立ての対象になっていない請求も含めて審査の対象としなければならない。
したがって、（第1審の取消及び変更の範囲）民訴三〇四条の適用はできない。
また、上告理由として主張されていなくても調査しなければならない（民訴法三二〇条の適用を受けない）。
原判決が確定した事実にも拘束されない（民訴法三二一条の拘束は受けない）。
② 職権調査事項の事例（上告人が主張しなくても最高裁判所が調査対象としなければならない事項）
主文自体の不備・主文と理由との食い違いは、職権調査事項に該当する。
③ 職権調査事項の判断の基準
Ⓢ ８６ｐ コンメンタール民訴法
https://note.com/thk6481/n/n64fdbd9b042e
④ 職権調査の方法
上告審は、職権調査事項の判断に際し、記録中の資料によって事実を認定することができる。
・・職権調査事項のうち特に公益性の強いものは、上告審は、職権によって新たな資料を収集することもできる。
これに対し・・
以上
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